Download hier een pdf van dit artikel.
De Systematiek van het saneringsbevel
Een voor de hand liggend instrument dat een waterbedrijf graag aangewend zal zien jegens een eigenaar van gronden waarin zich vervuiling bevindt die de waterwinning van het waterbedrijf bedreigt, is het saneringsbevel. Een saneringsbevel betekent in de praktijk immers de (verplichte) sanering van de vervuilde gronden.
De mogelijkheid tot het geven van een saneringsbevel is verankerd in de Wet bodembescherming (Wbb). Artikel 37 Wbb biedt Gedeputeerde Staten (GS) de mogelijkheid in een beschikking vast te stellen dat sprake is van een geval van ernstige verontreiniging in een bepaalde bodem. Daarbij moeten GS ook vaststellen of sprake is van saneringsurgentie. Indien daarvan sprake is, kunnen GS een saneringsbevel geven. GS kunnen een saneringsbevel geven naar aanleiding van door henzelf uit te voeren ‘nader onderzoek’ of na een melding door degene die voornemens is ‘bodembedreigende’ handelingen te verrichten. Op grond van artikel 43 Wbb en de wetsgeschiedenis [2] wordt echter aangenomen dat GS ook een saneringsbevel kunnen geven op verzoek van een derde partij, die geen eigenaar is van de gronden maar wel nadeel ondervindt van de verontreiniging, bijvoorbeeld een waterbedrijf.
De wet regelt niet wie de kosten van de sanering moet dragen. Het is de bedoeling dat “de veroorzaker in zoveel mogelijk gevallen zelf de kosten van onderzoek en sanering draagt” [3]. In sommige gevallen zal echter niet de vervuiler zelf, maar bijvoorbeeld de eigenaar of erfpachter de sanering moeten (doen) uitvoeren. In dat geval zal degene die de sanering doet uitvoeren ook de kosten daarvan moeten dragen [4]. Wanneer de overheid eigenaar is van gronden (waarvan de oorspronkelijke vervuiler niet meer bekend is of waarvan een overheidsorgaan de oorspronkelijke vervuiler is geweest), kan het dus zo zijn dat de verplichting tot sanering op de overheid zelf rust en dat de overheid de kosten van die sanering zelf zal moeten betalen.
Kan een saneringsbevel worden ‘uitgelokt’?
Logischerwijs zal een verzoek tot een saneringsbevel worden gedaan door een partij die de nadelige gevolgen van ernstige vervuiling in de bodem ondervindt, maar niet zelf de veroorzaker van die vervuiling is en evenmin de eigenaar is of erfpachter van de vervuilde gronden. Te denken valt aan het waterbedrijf dat steeds intensievere waterzuivering moet toepassen vanwege de vervuilingsbel die uit de naburige gronden de kwaliteit van het water in de winputten bedreigt.
Opvallend is dat de tekst van de wet niet ingaat op de mogelijkheid een saneringsbevel uit te lokken. Toch blijkt uit de parlementaire geschiedenis bij de Wbb dat het verzoeken om een saneringsbevel wèl mogelijk is. Die mogelijkheid past ook binnen het systeem van de wet.
Daarmee is niet gezegd dat het nemen van een saneringsbesluit (en dus het geven van een saneringsbevel) uiteindelijk ook afdwingbaar is. Uit artikel 87 lid 2 Wbb volgt namelijk dat er geen beroep (bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State) open staat tegen een afwijzing van een verzoek om een saneringsbevel [5]. Omdat geen verplichting bestaat voor GS om op grond van louter een verzoek van een derde nader onderzoek te verrichten, biedt de mogelijkheid tot het verzoeken om een saneringsbevel de door vervuiling benadeelde derde partij (zoals het waterbedrijf) dus uiteindelijk geen juridisch afdwingbare mogelijkheden.
Bevel tot sanering of schadevergoeding?
Wanneer een waterbedrijf GS er niet toe kan bewegen een saneringsbevel te geven, kan het de civiele rechter verzoeken om de overheid te bevelen de gronden te saneren, zo zegt artikel 3:296 Burgerlijk wetboek (BW), of om de overheid te gebieden de schade van het waterbedrijf te vergoeden (artikel 6:162 BW). Met een schadevergoedingsvordering kan het waterbedrijf niet de sanering van de gronden bewerkstelligen, maar wel de nadelige gevolgen van de vervuiling zoveel mogelijk beperken. Bovendien kan dat een stok achter de deur zijn om de overheid alsnog tot sanering te bewegen. Zowel een rechterlijk bevel tot sanering als een schadevergoeding komen evenwel pas in beeld als het waterbedrijf aantoont dat het laten bestaan van de verontreiniging onrechtmatig is.
De vraag of de eigenaar van een perceel onrechtmatig handelt enkel omdat hij weigert de gronden te saneren, is in de rechtspraak is zelden aan de orde geweest. De met het oog op ernstige grondwatervervuiling en het (niet-)saneren van de betrokken gronden meest interessante (in twee instanties beoordeelde) zaak tot op heden is die van de Kromhoutkazerne [6]. Een van de conclusies in die zaak is dat het niet-saneren van gronden onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn. De voorwaarden waaraan dan moet zijn voldaan, zijn echter wel streng.
Hinder van buren (artikel 5:37 BW)
Waar het gaat om bodemvervuiling kan het in artikel 5:37 BW neergelegde beginsel van toepassing zijn dat buren elkaar geen hinder mogen toebrengen op een wijze die onrechtmatig is. De vraag is of ernstige vervuiling in het ene perceel, dat nadeel veroorzaakt voor de eigenaar van een ander perceel, hinder oplevert in de zin van artikel 5:37 BW.
Hoewel in de literatuur wel is bepleit dat het begrip hinder meer in het algemeen moet worden begrepen als een ‘stoornis in het genot’ [7], is de wetgever er in de parlementaire geschiedenis van uitgegaan dat er twee soorten hinder bestaan: door uitzending van rumoer, trillingen, stank, rook, gassen en dergelijke, of door het onderscheppen van licht of lucht of het ontnemen van steun. De rechtspraak heeft daarbij aansluiting gezocht bij de afbakening van de soorten hinder die door artikel 5:37 BW worden bestreken.
In de zaak van de Kromhoutkazerne, waar het ging om ernstige grondwatervervuiling, was het Hof zeer duidelijk: “de hinder die [eiser] stelt te ondervinden van de grondwaterverontreiniging op het terrein van de Kromhoutkazerne (…) is niet als hinder in de zin van genoemde wetsbepaling te beschouwen.” Daarbij was van belang dat er geen bewijs was dat de Staat de gronden van de kazerne zelf had vervuild, dat de vervuiling niet door de Staat werd verspreid richting de gronden van het perceel van de eiser en dat de eiser, door het verrichten van wateronttrekking op zijn eigen terrein, juist de verspreiding van de vervuiling naar zijn eigen terrein had veroorzaakt. Bodemvervuiling zal doorgaans in beginsel dus geen ‘hinder’ zijn.
Wil een waterbedrijf zich dus met succes op artikel 5:37 BW beroepen jegens de overheid, dan zal het moeten aantonen (i) dat de overheid actief de vervuiling in de grond in de richting van waterwinputten heeft gedreven (bijvoorbeeld door de grond te bewerken of de grondwaterstand te beïnvloeden), (ii) dat de overheid zelf heeft bijgedragen aan (of verantwoordelijk is voor) de vervuiling van de grond en (iii) dat het waterbedrijf zelf niet (mede) debet is aan de verplaatsing van de vervuiling richting de winputten.
Het zal voor een drinkwaterbedrijf niet altijd eenvoudig zijn aan die bewijslast te voldoen [8]. Denkbaar is dat een vordering kans van slagen heeft wanneer de overheid willens en wetens de vervuilde gronden van de oorspronkelijke vervuiler heeft overgenomen of die vervuilde gronden gaat bewerken of ontwikkelen, waardoor de vervuiling zich verspreidt richting de winputten. In die situatie is een succesvol beroep van het drinkwaterbedrijf op de onrechtmatigheid van de door de overheid veroorzaakte hinder geenszins denkbeeldig.
Onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW)
Een drinkwaterbedrijf kan zich ook beroepen op de ‘reguliere’ onrechtmatige daad uit artikel 6:162 BW. De vraag of sprake is van hinder speelt dan niet. Het niet-saneren van ernstig verontreinigde grond kan onrechtmatig zijn jegens een derde partij indien dat niet-saneren inbreuk maakt op een recht van die derde partij, een doen of nalaten vormt in strijd met een wettelijke plicht van de eigenaar van de vervuilde grond, of in strijd is met een zorgvuldigheidsnorm die de eigenaar van de grond jegens de derde partij in acht moet nemen.
Inbreuk op recht?
In de praktijk komt het vaak voor dat door de overheid als eigenaar van de gronden ten behoeve van het waterbedrijf een recht van erfpacht wordt gevestigd [9]. De erfpachter mag de grond gebruiken als ware hij de eigenaar van de grond, en het waterbedrijf kan aan een dergelijk erfpachtrecht dus bepaalde rechten ontlenen. Bovendien mag een waterbedrijf met een (verplichte) Waterwetvergunning voor de onttrekking van grondwater, aan die vergunning eveneens bepaalde rechten ontlenen, ook jegens de overheid als eigenaar van de gronden.
De vraag is of een weigering van de eigenaar van gronden om tot sanering van de in die gronden voorkomende ernstige vervuiling over te gaan een inbreuk maakt op de rechten van het waterbedrijf tot gebruik van de gronden en onttrekking van grondwater. Het belang dat de waterbedrijven bij sanering van de naburige gronden hebben is gelegen in het minimaliseren van de extra kosten die zij moeten maken naarmate de vervuiling die tot hun waterwinlocaties doordringt in ernst toeneemt. Echter, omdat de vervuiling van de gronden de waterwinning niet onmogelijk maakt, kan maar met moeite worden volgehouden dat het recht van de waterbedrijven om de grondwateronttrekkingen te doen daardoor wordt doorkruist.
Strijd met wet?
Kan niet-saneren ook in strijd zijn met een wettelijke verplichting daartoe, die rust op de eigenaar van die gronden? Het moet dan gaan om een wettelijke verplichting specifiek tot het saneren van ernstig vervuilde gronden. Daarbij zij opgemerkt dat het niet opvolgen van een door GS gegeven saneringsbevel een schending is van een wettelijke plicht. GS moeten dan echter wel eerst een saneringsbevel. Zoals zojuist besproken is het afdwingen van een dergelijk bevel niet mogelijk.
De vervolgens meest voor de hand liggende wettelijk verplichting is de algemene zorgplicht van artikel 13 Wbb: ieder die op of in de bodem bepaalde handelingen verricht· en die weet of had kunnen vermoeden dat daardoor de bodem kan worden verontreinigd, is verplicht alle maatregelen te nemen om die verontreiniging te voorkomen of de gevolgen ervan te beperken. Op de eigenaar van percelen rust dus alleen een verplichting tot het nemen van maatregelen wanneer hij bodembedreigende’ activiteiten als bedoeld in de Wbb heeft verricht [10].
Daarin zal voor een waterbedrijf dat de overheid wil aanspreken op grond van deze wettelijke verplichting een probleem kunnen liggen. De overheid zal lang niet altijd de vervuiler van die gronden zijn geweest (maar bijvoorbeeld die gronden van vervuilende industrie hebben gekocht). Dat kan anders zijn wanneer de overheid in haar gronden zelf werkzaamheden gaat verrichten [11]. In die laatste situatie kan het waterbedrijf een beroep doen op de onrechtmatige schending door de overheid van deze wettelijke verplichting.
Strijd met een zorgvuldigheidsnorm?
Ten slotte kan niet-saneren in strijd zijn met een door de eigenaar van de gronden in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm, ook wanneer geen wettelijke verplichting bestaat voor de eigenaar om tot sanering over te gaan. In de zaak van de Kromhoutkazerne oordeelde zowel de Rechtbank als het Hof dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn om niet te saneren, met name wanneer de overheid de belangen van het waterbedrijf onvoldoende bij dat besluit heeft meegewogen. Daarbij is van belang de vraag of de overheid “iets had kunnen doen ter opheffing van het nadeel” dat het waterbedrijf ondervindt van de niet-gesaneerde vervuiling. Wanneer het waterbedrijf bijvoorbeeld een oplossing voorstelt die op eenvoudige wijze uitgevoerd zou kunnen worden, ligt onrechtmatigheid in de rede indien de overheid zonder goede reden zijn medewerking weigert.
De overheid moet zich de belangen van het waterbedrijf voldoende aantrekken. Die belangen zullen daarin gelegen zijn dat de verontreiniging niet zo ernstig wordt dat het onmogelijk of onrendabel wordt om nog water te winnen uit de bedreigde winputten. Het belang van de overheid bij het niet saneren van haar gronden zal veelal financieel van aard zijn.
Bij de belangenafweging van de overheid zal meetellen dat drinkwaterwinning ook een element van algemeen belang in zich draagt. Ook de overheid zal de continue voorziening van zuiver drinkwater ter harte (moeten) nemen. De overheid zal zich bereidwillig moeten opstellen om het nadeel voor waterbedrijven als gevolg van verontreiniging te minimaliseren. Aan de andere kant rust ook op het waterbedrijf de verplichting om mee te denken over alternatieven die minder duur zijn dan totale sanering van de gronden.
Er zijn goede gronden om te betogen dat het belang van voortdurende kwalitatief hoogstaande drinkwaterwinning een dermate groot algemeen belang is dat de overheid het als een door haar in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm dient te zien om die gronden die zij in eigendom heeft en waarvan de vervuiling de winputten van de betrokken waterbedrijven bedreigt, te saneren. Weigert de overheid dat, dan overtreedt zij die zorgvuldigheidsnorm en handelt daarmee in principe onrechtmatig jegens het waterbedrijf. Het waterbedrijf kan de daardoor geleden schade dan verhalen op de overheid.
Conclusie
Tegen een weigering van GS om een saneringsbevel te geven, staat geen rechtsgang open. Indien het waterbedrijf aantoont dat de niet-sanering van ernstig vervuilde gronden door de overheid onrechtmatige hinder of een onrechtmatige daad oplevert jegens het waterbedrijf, kan het waterbedrijf twee wegen bewandelen. Enerzijds is met het onrechtmatig overheidshandelen ook gegeven dat de overheid door de burgerlijke rechter kan worden veroordeeld tot het alsnog uitvoeren van de sanering. Anderzijds kan het waterbedrijf de door hem geleden schade via de burgerlijke rechter op de overheid verhalen. Beide opties sluiten elkaar niet uit. Een zorgvuldig ingestoken juridische argumentatie is daarbij altijd vereist.
Voetnoten en literatuur
1. Mogelijk aangezwengeld door de uitzending van Zembla van 26 oktober 2012. Velen zullen ook de artikelen op www.nu.nl 'Kwart drinkwater bedreigd door bodemvervuiling' en 'Zorgen over kwaliteit drinkwaterbronnen' hebben gelezen. Bovendien verscheen onlangs in het WaterForum van januari 2013 het bericht 'Industrie pleit voor bescherming grondwater'. En zelfs in de Tweede Kamer werd door de Minister recent aandacht besteed aan deze problematiek (Kamerstukken II, 27625, nr. 288 van 25 maart 2013).
2. Memorie van toelichting op de Uitbreiding van de Wet bodembescherming met een regeling inzake de sanering van de bodem, Kamerstukken II, 21556, nr. 3, p. 32-34 en p. 47
3. Ibid., p. 22.
4. Ibid., p. 37.
5. Beroep op de rechtbank is evenmin mogelijk vanwege de vermelding van art. 43, voorzover inhoudende de afwijzing van bedoeld verzoek, op de negatieve lijst op basis van art. 8:5 Awb. Vgl. Kamerstukken II 1992/93, 21 556, nr. 76.
6. Rechtbank Utrecht, 11 oktober 2006, LJN: AZ0079 en Gerechtshof Amsterdam, 15 juli 2008, LJN: BG1508.
7. Wibbens-de Jong (Mon. BW B26), nr. 13, en Van Acht, diss., nr. 89.
8. Niet in de laatste plaats omdat niet uitgesloten kan worden dat de drinkwaterwinning zelf aan de verplaatsing van de vervuiling richting de winputten bijdraagt.
9. Dit voorkomt eigendomsrechtelijke problemen met betrekking tot de waterwinpunten in de waterwinlocaties en vergemakkelijkt het beheer daarvan.
10. Vgl. Gerechtshof Amsterdam, 15 juli 2008, LJN: BG1508, rov. 4.15.
11. Zoals grondwerken, aanleg van pijpleidingen, ontgrondingen, werk ten behoeve van bodemenergiesystemen.
